헌법의 특성
헌법의 특성에 대하여는 학자마다 다양한 사항을 들고 있다[1]. 대체적으로 최고규범성[2], 개방성[3], 정치성[4], 역사성[5], 조직·수권 규범성 및 권력 제한 규범성[6], 자기보장성[7] 등을 헌법의 특성이라고 할 수 있겠지만, 헌법이 가진 역사성이라는 측면의 경우 헌법 이외의 민법이나 형법을 비롯한 거의 대부분의 법이 역사적인 측면을 가지지 않는다고 할 수 없으며, 조직·수권이나 권력 제한의 측면 또한 형사소송법과 같은 소송법을 비롯하여 상당수의 법이 그러한 성격을 가지고 있으므로 헌법(만)의 특성이라고 하기는 어려울 것이다[8]. 따라서 여기서는 헌법에서만 나타나는 가장 중요한 특성만을 살펴보고자 한다.
최고규범성
헌법은 적어도 한 국가 내에서는 다른 모든 법들보다 최고의 지위에 있는 법이다.[9] 즉 헌법은 국가의 기본적인 법적 질서로, 기본법 또는 기초법이라고 말할 수 있다.
특히 다른 모든 법의 존립과 내용, 효력의 보장 등은 헌법에 그 근거를 두고 있기 때문에[10], 헌법은 일반 법률에 의해서는 폐기 또는 변경될 수 없고 어떠한 법 규정이나 국가행위도 헌법을 위반할 수 없으며, 모든 국가권력(집행권과 사법권뿐만 아니라 입법권까지)이 구속된다. ‘특히 위헌법률심사제도는 헌법의 최고성을 나타내는 대표적 제도이다.’[11]
이러한 특성은 명시적으로 헌법에 규정되는 경우(아메리카합중국 헌법 제6조 제2항, 일본국헌법 제98조 제1항 등)도 있으며, 그러한 규정은 없지만 헌법의 개정절차를 특별히 고양(高揚)시키거나 위헌법률심사제를 통해 간접적으로 드러내는 경우도 있다.
개방성
헌법은 구조적으로 개방되어 있는데, ‘이는 헌법이 최고법 또는 기본법이기 때문에 나타나는 특성이다’[12]. 즉 헌법은 대부분의 내용이 광의적이고 불황정적이며 이는 추상적·일반적·강령적·정책선언적 등으로도 표현된다.[13] 또한 전체적인 체계도 개방되어 있다.[14]
이러한 이유는 헌법이 모든 것을 결정할 필요는 없으며, 그 대강만을 규정하거나 규정하지 않는 것(규정이 불가능한 경우도 포함된다)이 더 중요하기 때문이다. 또한 헌법이 규율하는 내용이 역사적으로 변천할 수 밖에 없기 때문에, 헌법이 모든 것을 확정적으로 규정하지 않기도 하다. 따라서 헌법은 필연적으로 “미래를 향하여 개방되어”(in die Zeit hinein offen) 있어야 한다.[15]
그럼에도 불구하고 헌법은 국가의 기본원리는 개방적으로 규정하지 않는데, 이는 공동체 질서의 기초를 확정하여 안정화를 통해 투쟁의 부담을 덜어주는 작용을 하게 된다. 또한 그 기관을 구성하는 내용이나, 개방되어 있는 문제들을 결정할 절차는 명확하게 규정하여 국가기관을 구속한다.[16]
정치성
헌법은 전체적으로 다른 법에 비해 정치성이 매우 강하다.[17] 이는 헌법이 가지고 있는 역할 가운데 하나가 정치적인 통일을 형성하고, 국가를 창설하는 것이기 때문에 그 성립 과정에서 공동체의 여러 정치적 세력의 투쟁과 타협의 산물로 설정되기 때문이다. 또한 헌법은 그 정치적 결정을 내리는 힘의 방법과 절차, 그 한계 등을 확정하고 있기 때문에 정치적 특성이 강할 수 밖에 없다.[18]
함께 보기
| 헌법 | |
| 헌법의 역사 헌법의 특성 헌법의 해석 헌법의 제정 헌법의 개정 | |
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각주
- ↑ 이하 계희열, 『헌법학 (上)』, 박영사, 2005년, 45쪽~57쪽.;
권영성, 『헌법학원론』, 법문사, 2004년, 11-5.;
김철수, 『헌법학개론』, 박영사, 2004년, 13-6.;
성낙인, 『헌법학』, 법문사, 2003년.;
허영, 『한국헌법론』, 박영사, 2004년, 23쪽~32쪽.;
박일경, 『신헌법학원론』, 법경출판사, 1986년, 163~164쪽.;
문홍주, 『한국헌법』, 해암사, 1987년.;
홍성방, 『헌법학』, 현암사, 2007년, 12~16쪽 등을 참조. - ↑ 계희열, 권영성, 김철수, 성낙인, 허영, 문홍주, 박일경, 홍성방
- ↑ 계희열, 권영성, 성낙인, 홍성방. 권영성은 유사한 개념으로 간결성·미완결성·불확정성도 제시하고 있다. 또한 김철수 및 권영성은 추상성을 제시하기도 한다.
- ↑ 계희열, 권영성, 김철수, 성낙인, 허영, 문홍주, 홍성방.
- ↑ 권영성, 김철수, 성낙인, 허영, 문홍주.
- ↑ 권영성, 김철수, 성낙인, 허영, 문홍주, 박일경, 홍성방.
- ↑ 계희열.
- ↑ 계희열, 앞의 책, 50쪽.
- ↑ 헤세(K. Hesse), 『독일헌법원론』(Grundzüge des Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland), 20. Aufl., 1995년, Rdnr. 199(한국어로 번역되었다, 계희열, 『독일헌법원론』, 박영사, 2001년.);
슈테른(K. Stern), 『독일연방공화국의 국법』(Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deuschland), Bd. Ⅰ, 2. Aufl., 1984, S.105f., S.788;
계희열, 『헌법학 (上)』, 박영사, 2005년, 51쪽. 을 참조. - ↑ 뵈켄푀르데(E.-W.Böckenförde), 「Die Eigenart des Staatsrechts und der Staatsrechts-wissenschaft」, in:『Festschrift für H. U. Scupin zum 80 Geburstag』, 1983., S.319f.
- ↑ 계희열, 앞의 책, 51쪽.
- ↑ 계희열, 앞의 책, 52쪽.
- ↑ 계희열, 앞의 책, 52쪽.
- ↑ 슈테른, 앞의 책, S.87;
뵈켄푀르데, 앞의 논문, S.322. - ↑ R. Bäumlin, 『Staat, Techt und Geschichte』, 1961, S.15.
- ↑ 이상 헤세, 앞의 책, Rdnr.25~28.
계희열, 앞의 책, 54~55쪽. 을 참조. - ↑ 슈테른, 앞의 책, §4 S.89f.;
캐기(W. Kägi), 『국가의 법적 기본질서로서의 헌법』(Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates), 1945년, S.127ff. 등. - ↑ 계희열, 앞의 책, 60~61쪽.
